② 법원(法源)으로써의 건전한 국민감정

대한민국 민법은 제103조를 통해 “善良한 風俗 其他 社會秩序에 違反한 事項을 內容으로 하는 法律行爲는 無效로 한다.”고 말하고 있습니다. 이렇듯 선량한 풍속, 사회질서, 소위 사회통념이라고 대변되는 것은 오늘날의 판결에서도 가치판단의 척도로써 중히 다루어지고 있습니다. 그러나 나치형법은 더 나아가 이를 모든 형법의 원천이라고 여겼습니다. ‘건전한 국민감정(Gesundes Volksempfinden)’을 나치형법에서는 특정 행위를 의무로써 요구하거나 범죄로써 처벌할 수 있는 근거로 삼았습니다. 즉 범죄사실 자체를 판단하는 중요한 근거로 쓰인 것입니다. 나치형법에서의 범죄는 ‘건전한 국민감정에 위배되는 모든 행위’로 확장되었습니다. 이러한 시도는 지난 시대의 형법이 실질적인 사회정의를 실현하지 못했다는 자성에서 출발한 것입니다. 자유주의적 형법에서는 도덕‧윤리에 어긋나거나 공동체에 피해를 끼치는 행위라도 형법에 규정되어 있지 않다면 처벌할 수 없습니다(①참고). 그런데 형법의 제정 시점에 이후 이루어질 모든 행위를 염두에 두는 것은 불가능하므로 나치형법학자들은 재판관이 형법을 유연하게 해석하고 가벌여부를 결정할 수 있는 법률적 근거를 새로이 삽입하기로 한 것입니다. 이러한 노력은 1935년 형법개정에 반영되어 제2조에 “법률이 가벌적이라고 선언한 행위 또는 형법의 기본사상과 건전한 국민감정상 처벌을 받을만한 행위를 저지른 자는 처벌된다.(Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient. Findet auf die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft.)”고 밝힘으로써 완수되었습니다. 건전한 국민감정이 원하는 바가 무엇이고, 어떤 행위가 건전한 국민감정에 위배되는지 판단할 소임은 판사에게 위임되었기 때문에 국가사회주의 시대 법관의 재량과 책임, 의무는 그 어느 때보다 컸습니다.

<1935년 7월 5일 형법개정안. 좌상단 제2조에 건전한 국민감정이 명시되어 있다.>

③ 의사형법(Willensstrafrecht)

자유주의적 형법은 법익침해의 결과를 야기한 행위를 처벌합니다. 따라서 행위가 제대로 이루어지지 못하여 법익침해의 결과로 이어지지 않았을 경우는 다르게 취급하고 있습니다. 즉 미수(未遂)와 기수(旣遂)의 차이를 인정하고 있는 것입니다. 이는 자유주의 형법이 범죄행위의 파악근거를 ‘행위자’의 의지가 아니라 ‘행위’에 두고 있기 때문입니다. “죄는 미워하되 사람은 미워하지 말라”는 경구처럼 자유주의적 형법은 행위와 행위를 저지른 주체를 엄격히 구분 짓고 있습니다. 그러나 나치형법학은 이와는 반대로 범죄행위의 파악근거를 행위자의 의지에 두고 있습니다. 범죄사실에서 가장 중요한 것은 ‘행위를 실행하려는 의지’이며 행위 자체는 의지의 표상에 지나지 않는다고 생각한 것입니다. 나치형법학자 게오르크 담(Georg Dahm, 1904~1963)은 범죄의 구성요건이 행위의 위법성과 책임에 있는 것이 아니라 행위자의 “공동체에 대한 적대적인 의사와 불법을 행하려는 의식”에 있는 것이라고 봤습니다. 이 역시 건전한 국민감정 이론과 마찬가지로 공동체에 피해를 주었어도 법익에 대한 침해행위가 아니라는 이유로 처벌하지 못했던 행위에 위하를 가하고자 도입된 것입니다. 이러한 관점에 따르면 범죄의 본질은 ‘질서를 파괴하고 타인에게 피해를 입혔는가’가 아니라 ‘공동체의 이익을 침해하려는 의사와 의식을 지녔는가’에 달려있습니다. 따라서 선한 의도였더라도 법익을 침해했다면 형법에 따라 처벌받는 자유주의적 형법과는 대조적으로 나치형법에서는 법익을 침해하였더라도 의도가 선했다면 형법상의 범죄가 아닌 것입니다.

한편 나치형법의 의사형법 시각에 따르면 죄형법정주의에 따르는 것은 합리적이지 않습니다. 예컨대 소급처벌금지의 원칙은, 법률화되기 이전에 범했더라도 이미 해당 행위로써 공동체에 적대적인 의사를 가진 인물임이 증명됐기 때문에 현 시점에도 처벌할 수 있다는 주장에 따라 파기되었습니다. 1933년 제국의회 방화사건의 주범인 네덜란드인 반 데어 루베가 사형된 것도 이 논리에 의한 것입니다. 반 데어 루베가 방화했을 당시의 형법은 방화범에 대한 사형 규정이 없었으나, 나치당은 형법에 사형을 추가했습니다. 이후 반 데어 루베는 제국의회에 불을 질러 사회혼란을 야기하고 국가 권위에 도전하려는 의사를 지닌 인물이므로 사형시켜야 한다는 논리로 1934년에 그를 단두대에서 처형했습니다.

5. 나치형법에 대한 현대 독일형법의 평가

1962년의 서독 형법 서문 2절 <나치時代의 改惡經過>에서는 나치형법에 대해 전체주의적이고 권위주의적인 형법이라며 다음과 같은 평가를 내리고 있습니다.

“第1次世界大戰後의 獨逸刑法改正作業은 從來의 單一的方向을 止揚하고 各種의 曲折을 經過하여 複雜한 發展을 한 것이다. 그 하나는 와이말 共和國의 民主主義體制下에서의 改正의 試圖였던 것이다. 卽 1919年, 1925年, 1927年, 1930年의 4回에 亘한 刑法草案 및 改正公布가 其後 1933年의 나치獨裁國家에 轉換되자 民主主義的 刑法改正은 否定되고 나치政權은 所謂民族國家를 爲한 人種立法的인 나치 刑法의 樹立에 邁進한 것이다. 이 刑法典은 1933年부터 1936年에 亘하여 3次의 改正을 하였고 그特色은 國家權力의 絶對化와 個人의 價値를 否定하는 權威主義에 있고 모든 價値의 源泉으로서 國家를 理解하는 全體主義에 立脚하여 法은 普遍的인 倫理的 意思로서 國家에 의하여 公布된다는 理念下에 罪刑法定主義의 原則이 否定되었으며 이에 代替하여 健全한 國民感情에 의한 處罰이 認定되고 類推解釋의 規定이 採用되었던 것이다. 同時에 나치刑法은 犯罪人의 危險한 意思를 處罰하는 意思刑法, 俊嚴한 刑罰에 의한 國家의 權威를 明示코저 하는 權威主義刑法의 原理에 立脚한 것이다.”

죄형법정주의를 대체하는 건전한 국민감정의 도입과 유추해석의 채용, 의사형법 및 국가 권위를 명시하려는 권위주의 원리를 나치형법의 주요한 특징으로 내세우고 있는 것을 알 수 있습니다.

6. 맺는말

제2차 세계대전에서 패배한 독일을 분할 점령한 연합국은 독일에서 국가사회주의 요소를 모두 배제하려고 했습니다. 형법도 마찬가지로 국가사회주의 시대에 제정된 형법과 이에 따라 이루어진 행위는 모두 무효라고 선언했습니다. 이에 따라 표면적으로 나치형법은 청산되었으나 나치형법이 제기한 새로운 이념적 시도들, 즉 법률적 판단근거로써의 법감정 이론이나 의사형법론은 오늘날까지도 큰 영향을 주고 있습니다. 특히 의사형법론은 적형법론과 함께 테러와의 전쟁에 쓰이는 수단들을 뒷받침하는 주요근거가 되었습니다. 애국자법이나 국방수권법에서도 이러한 요소를 확인할 수 있습니다. 그러므로 나치형법 자체는 사라졌어도 그 이론적 토대를 분석하는 것은 여전히 크나큰 가치가 있다 하겠습니다.