이 글은 트젠 들 에게 너무 잔인한 현실이라는 게시글에서 키배 떴다가 별도 글을 파서 정리해야 할 것 같아서 나름대로 정리해본 글임.

 

1.

 

Q1. 한국의 트랜스젠더들은 헌법상 어떤 권리를 누리고 있는가?
A1. 대한민국 국민인 트랜스젠더들은 당연히 헌법 상의 모든 기본권을 누리지만, 사안에 따라 자기결정권, 평등권, 인격권 등이 구체적으로 문제가 될 수 있음. 특히 '차별적 발언'의 객체가 되는 상황에 있어서는 인격권이 주로 문제가 될 것임.

가. 기본권이라 함은 "헌법에 의해 보장되는, 생래적 · 천부적 성격을 가지는 인간의 권리 및 국가 내적인 성격을 가지는 국민의 권리"를 아우르는 개념이라고 할 수 있음. 

나. 다음으로, '과연 기본권을 누리는 자들이 누구인가?'라는 질문, 즉 기본권의 주체성에 관한 의문이 있을 수 있는데 이건 오늘 자세히 다룰 이야기가 아니니까 "대한민국 국민(인 트랜스젠더들)은 대한민국 헌법 상 기본권을 가진다." 정도로 정리하고 넘어가도록 하자. 

다. 그렇다면 '헌법 상 기본권'이 무엇인가? 우리 헌법 조문에 열거된 기본권은 헌법 제10조 내지 제39조 상의 '인간의 존엄, 행복추구권, 평등권, 신체 · 거주이전 · 직업 · 주거 · 사생활의 비밀 · 통신 · 양심 · 종교 · 학문 · 집회 · 표현의 자유, 재산권, 공무담임권, 선거권, 재판청구권, 혼인권, 환경권' 등을 꼽아볼 수 있겠음. '그럼 헌법 조문에 명시된 기본권만 보호받아야 하는거 아니냐?'는 의문이 있을 수 있는데, 헌법 제10조의 행복추구권 및 헌법 제37조 제1항('국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.')에 근거하여, 비록 헌법 상의 명문 규정은 없더라도 헌법재판소의 결정에 의해 새롭게 확인된 기본권들도 보호받고 있음. (ex. 인격권, 생명권, 자기결정권, 일반적 행동의 자유, 알 권리 등등)

라. 구체적인 사안에 따라, 트랜스젠더라는 정체성에 관하여 문제가 되는 기본권들은 '성적자기결정권', '인격권', '평등권', '행복추구권' 등을 생각해 볼 수 있겠는데 이 글에서 주로 다룰 '차별적 발언' 문제와 관련해서는 특히 인격권이 문제가 될 것임.

 

 

 

1) 자기결정권이란 '개인이 자신의 일정한 사적 사안에 관하여 국가로부터 간섭을 받음이 없이 스스로 결정할 수 있는 권리'이며, 헌법 제10조의 인격권 및 행복추구권에서 파생되는 독자적인 기본권임. 특히 개인의 성性에 관한 성적자기결정권도 헌법재판소로부터 기본권으로 확인받아 인정되고 있음.(헌재 1990.9.10. 89헌마82) 

그럼 이 성적자기결정권에 '자신이 결정한 성에 따라 생활할 권리', '자신이 결정한 성에 따라 성전환수술을 할 권리', '신분공부상 성별정정을 청구할 권리'와 같은 트랜스젠더들의 권리가 포함되는지 의문이 있겠지만 이에 관해서 헌법재판소가 명시적으로 결정한 결정례는 없음. 

한편 대법원은 "종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다."(대법 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결)고 하는 한편 "성전환증을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것이다."(대법 2006. 6. 22., 자, 2004스42, 전원합의체 결정)라고 하여, 사회적인 의미의 성性을 의미하는 Gender를 생물학적 의미의 성을 의미하는 Sex와 구분하는 태도를 보이고 있음. 

 

딱 봐도 우리나라 대법관들은 미국 변호사 벤 샤피로가 '생물학적으로 인정할 수 없으니까 나는 트랜스젠더 인정 안 할란다'라고 주장한 거랑 입장이 다르지?

 

한편 미국의 경우에도 연방대법원이 명확히 트랜스젠더의 권리에 관해 판단한 사례는 없는 것 같고, 각 주별로 개별적으로 성별정정을 허가하기도 하고 아니기도 한다고 하네. 2015년 연방대법원 동성결혼 허용 판결은 엄밀히 말해서는 트랜스젠더 정체성 문제와 구분되는 주제니까 굳이 자세히 언급하지 않음.

위 결정에 따라서 우리나라는 트랜스젠더들에 대하여 일정한 요건을 갖춘 경우 호적법 상 호적정정절차를 통하여 성별을 정정하는 절차를 허용하고 있음. 즉, 이 절차를 밟은 트랜스젠더들은 (정체성에 따라 생활할 권리, 성별전환수술을 받을 권리를 누리는 것은 당연하고) 완전하게 남성에서 여성으로, 여성에서 남성으로 신분공부를 정정할 수 있게 된 것임. 그러니까 '내가 교양수업에서 들었는데 말이야 시몬 드 보부아르가 어쩌고' 하는 건 다른데 가서 싸우길 바람. 꼬우면 아시죠?

 

 

 

2) 자, 이제 트랜스젠더들이 각자 원하는 성별로 정정받았으니까 더 이상 문제가 없는 것일까? 우선 헌법 제11조 상의 평등권 문제가 있을 수 있음. 헌법 제11조 제1항 제2문 후단에 의해 모든 국민은 '모든 생활영역'에서 차별을 받지 아니할 권리를 가지고 있는데, 헌법재판소는 이에 관해 "헌법상 문제되는 평등권은 동일한 법적 효과를 받아야 할 자들에 대해 동일한 법적 효과를 주지 않는 입법을 한 경우에 발생하는 문제"(헌재 2009.3.26. 2006헌마72)라고 판시하고 있음. 

어떤 문제에 있어서 평등권 위반의 위헌성을 확인하기 위해서는 1) 우선 상호 배타적인 두 개의 비교집단이 존재하는가, 차별취급이 존재하는가의 여부를 확정해야하고, 2) 그러한 차별취급이 존재한다면, 그것이 자의금지원칙 또는 비례의 원칙에 위배하는 것인지를 심사해야 함. 

앞서 호적정정절차를 거친 트랜스젠더들은 어떤 권리가 있을까? 당연히 자신이 선택해 공식 문서 상으로 정정한 성별에 속한 대로 법률적 대우를 받을 권리가 있겠지? '법률적으로야 그렇겠지만 개인적으로 내가 그렇게 대우를 해야 할 의무가 어디있느냐'는 물음도 있겠지만 이건 뒤에 논하도록 하자.

 

따라서 이 경우에는 "남성" vs "여성"간의 관계 뿐 아니라 "성별정정절차를 거쳐 남성이 된 트랜스젠더" vs "자연적으로 태어나 살아온 남성" 내지는 "성별정정절차를 거쳐 여성이 된 트랜스젠더" vs "자연적으로 태어나 살아온 여성" 간에 문제가 생길 수 있을 거야. S여대 트랜스젠더 신입생 입학 포기 사건은 바로 이 점에서 '상호 배타적인 두 개의 비교집단의 존재'와 갈등이 드러난 사안이었지. 물론 당해 학생이 학교로부터 입학을 거부당한 것이 아니라 신입생이 스스로 입학을 포기했기에 그 학생이 (자연적으로 태어난 여성 재학생 내지 입학자들에 비해) 차별 대우를 받았는지는 확언을 할 수 없지만.

 

3) 마지막으로, '차별적 발언의 객체가 되는'에 있어서 특히 문제가 되는 인격권 중에서도 명예권. 인격권은 헌법 제10조에 의해 파생되는 독자적 기본권으로 인정받고 있음. 명예권은 인격권의 한 종류로서 "사람이나 그 인격에 대한 '사회적 평가', 즉 객관적ㆍ외부적 가치평가"를 의미함.(헌재 2005.10.27. 2002헌마425) 우리 법은 특히 개인의 명예권을 보호하기 위한 수단으로서 형사법률로 "명예에 관한 죄"를 규정해 보호하고 있음.

 

마. 요약하자면, 대한민국 국민인 트랜스젠더들은 당연히 우리 헌법상의 모든 기본권을 누리며, 특히 1) 성적자기결정권에 의해 자신이 정한 성으로 스스로를 정체화하여 그에 맞추어 생활하고, 수술받을 권리는 물론이고 공적 절차 상 성별을 정정할 것을 청구할 호적법상 권리를 가지고 있고, 2) 자연적으로 그 성별로 태어나 그렇게 살고 있는 다른 국민들과 마찬가지로 자신이 속한 성별에 따라 평등하게 대우받을 평등권을 누리는 한편 3) 인격권, 특히 명예권을을 누림.

 

 

2.

 

Q2. 트랜스젠더의 권리를 인정할 수 없다고 주장하는 이들(이하 '반대자'라 함)은 어떤 기본권을 주장할 수 있는가?
A2. 구체적으로는 표현의 자유.

 

가. 어떤 사건에서 당사자가 자신이 침해당했다고 주장하는 헌법 상 기본권들은 여러가지가 있을 수 있음. 이것을 기본권의 경합이라고 함. 즉 1) 하나의 기본권 주체가, 2) 국가에 대하여, 3) 동일한 사건에서 둘 또는 그 이상의 기본권을 동시에 주장하는 경우로 정의해 볼 수 있겠음. 이 경우 기본권들의 영역이 겹치는 경우를 법조경합(ex. 공무원이 해임되었을 때 '직업선택의 자유'와 '공무담임권'의 관계)이라고 하고 그냥 단순히 여러가지 기본권을 동시에 주장하는 경우는 법조경합 외의 경합(ex. 어떤 발언을 할 자유를 금지하는 경우 '양심 실현의 자유'와 '표현의 자유'의 관계.)이라고 함.

나. 그런데 마냥 당사자가 주장하는 기본권을 전부 다 세밀히 검토할 수는 없잖아? 그렇기 때문에 헌법재판소는 법조경합의 경우에는 일반-특별관계에 있거나 기본-보충관계에 있는 경우에는 각각 특별법적 지위에 있는 기본권(ex.공무담임권 vs 직업선택의 자유 중 공무담임권)과 기본법적 지위에 있는 기본권(ex. 행복추구권 vs 개별기본권 중 개별기본권)을 우선적으로 검토하는 한편, 법조경합 이외의 경합의 경우에는 "사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다."(1998.4.30. 95헌가16)라는 입장임.

 

다. 이 글에서 특히 문제로 삼고자 하는 "차별적 발언을 할 자유"에 관하여 헌법재판소는 "한편, 청구인들은 이 사건 조례 제5조 제3항이 종교, 나이, 임신 또는 출산, 성적 지향, 성별 정체성 등의 사유를 이유로 한 차별ㆍ혐오표현을 금지하고 있는 것이 표현의 자유와 더불어 양심의 자유, 종교의 자유, 행복추구권도 침해한다고 주장하나, 헌법 제21조의 표현의 자유는 종교의 자유, 양심의 자유 등 정신적 자유를 외부적으로 표현하는 자유인 것이고 그 주장취지 역시 표현의 자유 침해 주장과 내용상 동일하다 할 것이므로, 이 부분 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다."(헌재 2019.11.28. 2017헌마1356)고 하여 표현의 자유를 주된 기본권으로 삼아 판단하고 있음.

 

라. 그렇다면 과연 차별 내지 혐오표현도 표현의 자유로 보호받을 수 있을까? 

헌법재판소는 "차별ㆍ혐오표현도 표현의 자유의 보호영역에 포함되는 것인지 문제될 수 있으나, ‘차별ㆍ혐오표현’이라는 것이 언제나 명백한 관념이 아니고 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호되지 않는 표현에 해당하는지 여부는 표현의 자유라는 헌법상 기본권을 떠나 규명될 수 없다. 특히, 헌법 제21조 제4항은 ‘언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.’고 규정하고 있으나, 이는 표현의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 표현의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정으로 볼 것이고, 헌법상 표현의 자유에서 보호영역의 한계를 설정한 것이라고 볼 수 없다."(헌재 2019.11.28. 2017헌마1356)라고 하여 일단 그게 표현의 자유의 보호영역에 포함되는 것으로는 봄. 즉 이론적으로 지역혐오, 성별혐오, 인종혐오하는 발언도 표현의 자유의 보호 영역에 포함되는 것임. 

근데 좋아하기는 이르니까 아직 샴페인 넣어둬.

 

헌법재판소는 "표현의 자유의 보호 영역에 속한다"고 했지 "제한할 수 없다"고는 하지 않았음. 즉 이것도 국민의 기본권에 속하는 이상 헌법 제37조 제2항에 의해 법률로써, 혹은 법률에 의하여 제한받을 수 있다고 이해해야 함. 아래에서 보면 알겠지만 위 헌재결정문도 결국 '차별ㆍ혐오표현은 (일정한 경우) 제한되어야 한다'는 취지로 빌드업 쌓고 있는 중임.

 

3.

 

Q3. 기본권도 제한받을 수 있는가?
A3. 응.

가. 기본권은 헌법의 각 조문에 의해 보장되는 한편, 또한 2가지 수단에 의해서 제한될 수 있음. 첫번째는 헌법이고, 두번째는 법률임. 우리 헌법 상 기본권이 제한되는 경우는 크게 다음 3가지, 즉, 

1)헌법상의 개별 조문(ex. 헌법 제21조 제4항 제1문, '언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.')에 의해 직접 제한되는 개별적 헌법유보와, 

2) 신체의 자유에 관한 헌법 제12조 제1항 제2문('누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.')등과 같이 헌법 조항이 개별적으로 법률에 의한 제한을 명령한 경우를 일컫는 개별적 법률유보, 

3) 그리고 마지막으로 가장 중요한 헌법 제37조 제2항('국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.')에 근거한 일반적 법률유보로 나눠 볼 수 있음.

 

물론 일반적 법률유보의 경우에는 '긴급명령 · 긴급재정경제명령 · 조약과 국제법규를 법률로 볼 수 있는가' 등등의 문제들도 나오지만 대충 "국민의 기본권은 원칙적으로 국회가 합법적인 절차를 거쳐 입법한 형식적 의미의 법률로, 혹은 법률에 의하여(='법률의 구체적, 개별적인 위임을 근거로 하는 하위법령으로')만 제한될 수 있다." 정도로만 알아두자.

한편 공무원과 군인과 국가기관 간의 특별권력관계에 관한 이론적 논의가 있지만, 헌법재판소는 "군인은 (...) 일반인 또는 일반공무원에 비하여 상대적으로 기본권 제한이 가중될 수 있다."(헌재 2010.10.28. 2008헌마638)이라고 하는 바, 따라서 특별권력관계는 독립된 기본권 제한의 유형이 아니라 단지 기본권 제한의 정도에 관한 문제라고 보아야 함. 즉 군인, 공무원에 대하여도 원칙적으로 헌법 또는 법률에 의해서만 기본권을 제한할 수 있는 것임. 아마도 미 연방대법원의 트랜스젠더 장병 강제전역명령 합헌 결정이나 이번 우리나라의 성전환자 육군 하사의 전역 관련해서는 이 부분이 논점 중 하나가 되지 않을까 싶음.

 

나. 이 중 가장 중요한 마지막 3)일반적 법률유보 규정이 오늘 문제가 됨. 즉, 차별적 발언을 금지하는 것이 헌법 제37조 제2항에 비추어 일반적 법률유보의 한계를 벗어난 표현의 자유에 대한 침해인가 아닌가의 여부가 하나의 중요 논점이라는 것임. 이런 제한이 합헌인가 위헌인가에 관해 판단하기 위해서는 과잉금지원칙, 본질내용침해금지원칙, 법률유보원칙, 적법절차원칙 등등등 여러 기준들에 의해 엄밀히 심사해야겠지만 이것들이 뭔지 다 따져보려면 헌법소송법 한 학기 강의로도 모자라므로 일단 넘어가고, 아래 사례에서는 결국 과잉금지원칙, 법률유보원칙 등을 기준으로 하여 '서울시 교육청 인권조례에 의한 학교 내 차별적 발언 제한 조치'가 청구인들의 기본권을 침해하는가를 판단했다는 것만 알고 가자.

 

 

4.

 

Q4. 트랜스젠더들을 보호하기 위해 반대자들의 자유를 제한할 수 있는가?
A4. 응.

 

가. 이 문제는 '내가 그러기 싫은데 왜 내가 너희들을 그렇게 대접해 줘야 하냐'는 물음에 대한 답이기도 함. 기본권은 본래 국가에 대한 개별 국민들이 주장할 수 있는 주관적 공권으로서의 성격도 가지지만, 전체적인 사회의 기본 원칙으로서 객관적 질서의 성격도 가지고 있다는 것이 이른바 기본권의 이중적 성격 이론이며 다수설이고 우리 헌법재판소의 태도임. 

 

즉 헌법재판소에 의해서 확인된 기본권은 한국의 객관적 질서로서 우리 사회가 지켜야 할 하나의 기본 원칙이 된 것이고, 당연히 국민들 간에도 이러한 질서를 지켜야 할 의무가 생기게 됨. 이것이 이른바 기본권의 대사인적 효력 이론임.

 

그렇다면 이런 기본권이 국민들 간에는 어떤 효력을 가지는 것일까? 기본권이 직접적으로 효력을 미치므로, 만약 국민간의 관계에서 기본권을 침해하는 상황이 발생했다면 이것은 법률의 근거를 찾을 것도 없이 바로 헌법에 의해 위법한 것이 된다는 직접적용설이 있지만 우리 헌법재판소와 다수설은 민법 등 법률을 매개로 영향을 미치게 된다는 간접적용설의 입장임.

 

정리하면, 우리나라에서는 "내가 그러기 싫으니까" 다른 사람의 확립된 기본권을 침해한다면, 중간 법률의 매개에 따라(=기본권 규정이 법률 각 조문의 해석기준이 되어) 민법 제750조 상 손해배상청구 등을 당할 수 있다는 것이지. 덤으로 우리나라는 인격권 중 명예권을 보장하기 위해서 형법 상으로 명예훼손죄와 모욕죄 등을 규정하고 있으므로 구성요건요소를 갖추고 책임이 인정된다면 형사상 책임을 지는 상황도 생각해 볼 수 있겠음. (+ 조금 다른 사례지만 미국의 경우에는 연방대법원이 동성결혼을 합헌 결정한 이후에도 종교적 신념을 이유로 동성 커플의 혼인신고 서류 접수를 거부한 캔터키 주의 공무원이 결국 법정모독형을 선고받아 구속된 사례가 있음. 개인의 신념을 끝까지 밀고 나가는 건 개인의 자유인데, 그 결과 법률적으로 아무 문제가 없이 평온할 것까지 매번 보장되지는 않음. https://www.voakorea.com/world/2944219)

 

나. 여기에서 문제가 되는 트랜스젠더들의 인격권 vs 반대자들의 표현의 자유는 전형적인 기본권 충돌 사례임. 기본권 충돌이란 "상이한 기본권 주체들이 상충하는 권익을 실현하기 위하여 하나의 동일한 사건에서 각기 대립되는 기본권의 효력을 국가에 대해 주장하는 것"을 의미함.(헌재 2005.11.24. 2002헌바95 등)

다. 그렇다면 기본권충돌을 해결하는 방법이 무엇일까? 1)기본권들의 가치를 비교해서 더 가치가 높은 기본권을 우선적으로 온전히 보호하고, 그에 반하는 기본권은 위 보호 영역에서 벗어나지 않는 선에서만 보장할 수도 있고, 2) 두 기본권을 조화롭게 해석해 동시에 보장하는 방법도 있겠지? 

헌법재판소에 따르면 두 기본권이 동등한 가치를 가지고 있다면 "상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 할 것"(헌재 1991.9.16. 89헌마165)이지만, "상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로"(헌재 2004.9.26. 2003헌마457) 결국 이와 같은 경우에는 두 기본권간의 서열관계를 찾아보는게 옳겠지.
 

 

라. 이 경우에 기본권의 서열을 검토함에 있어서 당해 권리를 주장하는 자들의 단순한 숫자 비교는 기본권간의 서열 관계를 판단하는데 유의미한 기준이 될 수 없음. 실제로 헌법재판소는 개인과 집단 간에 동일한 기본권이 충돌한 사안에 있어서 "개인적 단결권과 집단적 단결권이 충돌하는 경우 기본권의 서열이론이나 법익형량의 원리에 입각하여 어느 기본권이 더 상위기본권이라고 단정할 수는 없다."(헌재 2005.11.24. 2002헌바95 등)고 함. 즉, '우리 숫자가 더 많은데 우리 권리를 억압해도 되느냐?'라고 물어보면 '다른 요건들을 검토한 결과 그래야 한다면, 응.'이라고 답할 수 있겠지.

마. 그럼 본론으로 돌아가서, 표현의 자유와 인격권 중 어느 기본권이 더 우월한 기본권일까? 과연 소수자들을 위해 다수자들(?)의 차별적ㆍ혐오적 표현을 제한할 수 있는 것일까? 마침 따끈따끈한 최신 결정례가 하나 있음. 

"차별적 언사나 행동, 혐오적 표현은 개인이나 집단에 대한 혐오ㆍ적대감을 담고 있는 것으로, 그 자체로 상대방인 개인이나 소수자의 인간으로서의 존엄성을 침해하고, 특정 집단의 가치를 부정하므로, 이러한 차별ㆍ혐오표현이 금지되는 것은 헌법상 인간의 존엄성 보장 측면에서 긴요하다."(헌재 2019.11.28. 2017헌마1356) 

이 결정례에서는 "민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성ㆍ유지시켜 나가야 하므로 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 민주주의 사회에서의 표현행위는 표현행위자의 자아실현 및 민주사회의 다양성 보호와 관용의 증진, 대의민주주의 사회에 대한 비판과 감시의 기능을 수행하는 중요한 행위 중 하나인 것이다."라고 하여 차별적, 혐오적 표현 자체는 보호받아야 한다고 밝히지만, 뒤이어 "그러나 이 사건 조례 제5조 제3항에서 금지하는 차별ㆍ혐오표현은 의견의 자유로운 교환 범위에서 발생하는 다소 과장되고, 부분적으로 잘못된 표현으로 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 허용되는 의사표현이 아니고, 그 경계를 넘어 ‘타인의 인권을 침해’할 것을 인식하였거나 최소한 인식할 가능성이 있고, 또한 결과적으로 그러한 인권침해의 결과가 발생하는 표현이다. 따라서 이는 민주주의의 장에서 허용되는 한계를 넘는 것이므로 민주주의 의사형성의 보호를 위해서도 제한되는 것이 불가피"하다고 하여서, 최소한 자유로운 토론 과정에서 발생할 수 있는 다소 과장대고 부분적으로 잘못된 표현이 아니라 아예 대놓고 당해 소수자들을 모독하거나 차별하려는 의도의 언사(=반대자들의 '표현의 자유')는 당연히 소수자들의 인격권 보호를 위해 제한될 수 있다고 기준을 제시하고 있음. 

바. 물론 개붕이들 중에 '타인의 인격권 등 인권을 침해할 의도가 있었거나 최소한 인식할 가능성이 있는데도' 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현을 하고 있는 이들은 소수일 거라고 믿어 의심치 않아. 하지만 만약 그런 소수 개붕이들이 '쒸익쒸익 나에겐 표현의 자유가 있는데? 우리 숫자가 더 많은데?'라고 화내고 있다면... 아시죠?

 

사. 결론적으로 트랜스젠더들을 보호하기 위해 반대자들의 자유를 제한할 수 있는가?에 대한 답변은 "헌법 제37조 제2항 상의 한계를 준수하는 한, 제한 할 수 있다."임.

 

 

 

덤. 조례의 지위

 

가. "조례의 지위"나 "조례에 있어서 결정"이 정확히 뭘 말하는 건지 잘 모르겠으니까 조례가 이와 같은 "헌마" 사건(=헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판, 이른바 권리구제형 헌법소원심판)의 대상이 될 수 있는지의 여부, 그리고 조례에 관한 헌법재판소 결정의 효력에 관해서만 간략히 정리함. 참고로 68조 제2항에 의한 헌법소원심판, 이른바 위헌심사형 헌법소원심판의 대상적격은 원칙적으로 국회가 적법한 절차를 걸쳐 제정한 형식적 의미의 법률에 한정되므로 조례는 이 형태의 헌법소원심판에 대하여는 원칙적으로 대상적격이 없다는 입장임. "헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다."(헌재 1998.10.15. 96헌바77)

 

나. 헌법 제107조 제1항과 제2항의 문언 해석상으로는 헌법재판소는 "법률이 헌법에 위반되는지의 여부"에 관하여 재판권을 가지고, "명령, 규칙, 처분 등이 헌법이나 법률에 위배되는지의 여부"에 관해서는 대법원이 심사할 권한을 가짐.

 

따라서 문언적으로는 헌법재판소에게는 명령, 규칙, 처분은 물론이고 조례에 대하여도 심사할 권한이 없다는 지적이 있으며, 헌법재판소가 헌법해석을 통해 조례 등에 대해 재판권을 가진다고 스스로 선언한 것은 위헌적인 헌법해석이라는 비판이 존재함. 한편으로 대법원도 헌법 제107조 제2항 상 '규칙'(=국가와 국민에 대하여 일반적 구속력을 가지는 이른바 법규로서의 성질을 가지는 명령 또는 규칙)에 자치법규(=조례)가 포함된다고 확장해석해 처분적 법규의 성격을 가지는 조례에 대하여는 대법원에 재판관할권이 있다고 주장하여 행정처분성을 인정, 항고소송으로 다루고 있음.(이른바 '두밀분교 폐지처분취소소송' 대법 1996. 9. 20. 선고 95누7994)

 

하지만 헌법재판소는 일관되게 "조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 등)"는 입장임. 다시 말해 헌법재판소는 조례가 국민의 기본권을 직접적으로(= 자유가 제한되거나, 권리 또는 법률상 지위의 박탈을 불러일으키거나, 의무를 부과함), 현재 침해한다면 이것은 헌법재판소법 제68조 제1항의 대상적격으로서의 국가의 공권력 행사에 해당하여 직접적으로 68조 1항 헌법소원심판의 대상적격을 가지고, 또한 이에 대해 달리 다툴 제도가 없으므로 보충성 요건의 예외에도 해당한다고 주장하고 있으며, 그렇게 행동하고 있다는 뜻임.(물론 위에서 보듯 대법원도 이와 별개로 자체적으로 처분적 법규의 성격을 가지는 조례에 대한 재판을 해오고 있음.)

 

다. 위 차별적 행동 내지 표현의 금지에 관한 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마1356 결정에서 대상으로 소가 제기 된 조례 조항들은 총 12개였는데, 나머지는 다 적법요건 탈락으로 각하되고 그 중 본안판단으로 나아간 것은 "서울특별시 학생인권조례(2017. 9. 21. 서울특별시조례 제6608호로 개정된 것) 제5조 제3항" 하나였음. 이 조항에 대하여는 국가의 국민에 대한 직접적인 공권력 행사로서의 대상적격성을 인정할 수 있으나 그것이 기본권을 침해하지는 않는다는 취지로 기각 결정 된 것임.

 

라. 조례를 포함하여, 헌법소원심판 청구가 합헌이라는 이유로 기각된 결정의 경우에는 확정력의 측면에서 일사부재리의 효력, 기판력을 인정할 수 없음. 다시 말해 이에 관해서는 다른 적법요건을 갖추었다는 전제 하에 재차 동일 사안에 대해 헌법소원심판을 청구하여 본안판단을 받을 수 있다는 것임. 

 

마. 반면 마찬가지로 조례를 포함하여 헌법소원심판청구가 위헌이라는 취지로 인용된 결정의 경우에는 1) 헌재법 제39조에 의해 확정력을 가지게 되어 자기구속력, 불가쟁력, 기판력이 당사자들에게 미치게 되는 한편, 2) 헌재법 제75조 제1항에 의하여 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에까지 기속력을 가지게 되는바, 이에 따라 결정준수의무와 반복금지의무가 모든 국가기관에게 부여됨.

 

이 정도면 됐을까?

 

근데 솔직히 "소수를 위해 다수의 자유를 침해하는게 말이 되냐" 운운 하는 개붕이한테 법학 전공지식 딸린다고 욕먹으니 상당히 어이가 없긴함. ㅅㄱ.