트랜스젠더와 반대자들의 기본권에 관하여

이 글은 트젠 들 에게 너무 잔인한 현실이라는 게시글에서 키배 떴다가 별도 글을 파서 정리해야 할 것 같아서 나름대로 정리해본 글임.

 

1.

 

Q1. 한국의 트랜스젠더들은 헌법상 어떤 권리를 누리고 있는가?
A1. 대한민국 국민인 트랜스젠더들은 당연히 헌법 상의 모든 기본권을 누리지만, 사안에 따라 자기결정권, 평등권, 인격권 등이 구체적으로 문제가 될 수 있음. 특히 '차별적 발언'의 객체가 되는 상황에 있어서는 인격권이 주로 문제가 될 것임.


가. 기본권이라 함은 "헌법에 의해 보장되는, 생래적 · 천부적 성격을 가지는 인간의 권리 및 국가 내적인 성격을 가지는 국민의 권리"를 아우르는 개념이라고 할 수 있음. 


나. 다음으로, '과연 기본권을 누리는 자들이 누구인가?'라는 질문, 즉 기본권의 주체성에 관한 의문이 있을 수 있는데 이건 오늘 자세히 다룰 이야기가 아니니까 "대한민국 국민(인 트랜스젠더들)은 대한민국 헌법 상 기본권을 가진다." 정도로 정리하고 넘어가도록 하자. 


다. 그렇다면 '헌법 상 기본권'이 무엇인가? 우리 헌법 조문에 열거된 기본권은 헌법 제10조 내지 제39조 상의 '인간의 존엄, 행복추구권, 평등권, 신체 · 거주이전 · 직업 · 주거 · 사생활의 비밀 · 통신 · 양심 · 종교 · 학문 · 집회 · 표현의 자유, 재산권, 공무담임권, 선거권, 재판청구권, 혼인권, 환경권' 등을 꼽아볼 수 있겠음. '그럼 헌법 조문에 명시된 기본권만 보호받아야 하는거 아니냐?'는 의문이 있을 수 있는데, 헌법 제10조의 행복추구권 및 헌법 제37조 제1항('국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.')에 근거하여, 비록 헌법 상의 명문 규정은 없더라도 헌법재판소의 결정에 의해 새롭게 확인된 기본권들도 보호받고 있음. (ex. 인격권, 생명권, 자기결정권, 일반적 행동의 자유, 알 권리 등등)


라. 구체적인 사안에 따라, 트랜스젠더라는 정체성에 관하여 문제가 되는 기본권들은 '성적자기결정권', '인격권', '평등권', '행복추구권' 등을 생각해 볼 수 있겠는데 이 글에서 주로 다룰 '차별적 발언' 문제와 관련해서는 특히 인격권이 문제가 될 것임.

 

 

2. 여성으로 대우받을 권리가 자기결정권으로 취급할 수 있는가.png

 

1) 자기결정권이란 '개인이 자신의 일정한 사적 사안에 관하여 국가로부터 간섭을 받음이 없이 스스로 결정할 수 있는 권리'이며, 헌법 제10조의 인격권 및 행복추구권에서 파생되는 독자적인 기본권임. 특히 개인의 성性에 관한 성적자기결정권도 헌법재판소로부터 기본권으로 확인받아 인정되고 있음.(헌재 1990.9.10. 89헌마82) 


그럼 이 성적자기결정권에 '자신이 결정한 성에 따라 생활할 권리', '자신이 결정한 성에 따라 성전환수술을 할 권리', '신분공부상 성별정정을 청구할 권리'와 같은 트랜스젠더들의 권리가 포함되는지 의문이 있겠지만 이에 관해서 헌법재판소가 명시적으로 결정한 결정례는 없음. 


한편 대법원은 "종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기·성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동·태도·성격적 특징 등의 성 역할을 수행하는 측면, 즉 정신적·사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다."(대법 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결)고 하는 한편 "성전환증을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 성염색체를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 생식기와 성기가 형성·발달되어 출생하지만 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 사회통념상 그 출생 당시에는 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후의 성장에 따라 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로서 형성하기를 강력히 원하여, 정신과적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어짐에 따라 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받고 반대 성으로서의 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고, 나아가 전환된 신체에 따른 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행함으로써 주위 사람들로부터도 그 성으로서 인식되고 있으며, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있을 것이다."(대법 2006. 6. 22., 자, 2004스42, 전원합의체 결정)라고 하여, 사회적인 의미의 성性을 의미하는 Gender를 생물학적 의미의 성을 의미하는 Sex와 구분하는 태도를 보이고 있음. 

 

딱 봐도 우리나라 대법관들은 미국 변호사 벤 샤피로가 '생물학적으로 인정할 수 없으니까 나는 트랜스젠더 인정 안 할란다'라고 주장한 거랑 입장이 다르지?

 

한편 미국의 경우에도 연방대법원이 명확히 트랜스젠더의 권리에 관해 판단한 사례는 없는 것 같고, 각 주별로 개별적으로 성별정정을 허가하기도 하고 아니기도 한다고 하네. 2015년 연방대법원 동성결혼 허용 판결은 엄밀히 말해서는 트랜스젠더 정체성 문제와 구분되는 주제니까 굳이 자세히 언급하지 않음.


위 결정에 따라서 우리나라는 트랜스젠더들에 대하여 일정한 요건을 갖춘 경우 호적법 상 호적정정절차를 통하여 성별을 정정하는 절차를 허용하고 있음. 즉, 이 절차를 밟은 트랜스젠더들은 (정체성에 따라 생활할 권리, 성별전환수술을 받을 권리를 누리는 것은 당연하고) 완전하게 남성에서 여성으로, 여성에서 남성으로 신분공부를 정정할 수 있게 된 것임. 그러니까 '내가 교양수업에서 들었는데 말이야 시몬 드 보부아르가 어쩌고' 하는 건 다른데 가서 싸우길 바람. 꼬우면 아시죠?

 

 

2-1.png

 

2) 자, 이제 트랜스젠더들이 각자 원하는 성별로 정정받았으니까 더 이상 문제가 없는 것일까? 우선 헌법 제11조 상의 평등권 문제가 있을 수 있음. 헌법 제11조 제1항 제2문 후단에 의해 모든 국민은 '모든 생활영역'에서 차별을 받지 아니할 권리를 가지고 있는데, 헌법재판소는 이에 관해 "헌법상 문제되는 평등권은 동일한 법적 효과를 받아야 할 자들에 대해 동일한 법적 효과를 주지 않는 입법을 한 경우에 발생하는 문제"(헌재 2009.3.26. 2006헌마72)라고 판시하고 있음. 


어떤 문제에 있어서 평등권 위반의 위헌성을 확인하기 위해서는 1) 우선 상호 배타적인 두 개의 비교집단이 존재하는가, 차별취급이 존재하는가의 여부를 확정해야하고, 2) 그러한 차별취급이 존재한다면, 그것이 자의금지원칙 또는 비례의 원칙에 위배하는 것인지를 심사해야 함. 


앞서 호적정정절차를 거친 트랜스젠더들은 어떤 권리가 있을까? 당연히 자신이 선택해 공식 문서 상으로 정정한 성별에 속한 대로 법률적 대우를 받을 권리가 있겠지? '법률적으로야 그렇겠지만 개인적으로 내가 그렇게 대우를 해야 할 의무가 어디있느냐'는 물음도 있겠지만 이건 뒤에 논하도록 하자.

 

따라서 이 경우에는 "남성" vs "여성"간의 관계 뿐 아니라 "성별정정절차를 거쳐 남성이 된 트랜스젠더" vs "자연적으로 태어나 살아온 남성" 내지는 "성별정정절차를 거쳐 여성이 된 트랜스젠더" vs "자연적으로 태어나 살아온 여성" 간에 문제가 생길 수 있을 거야. S여대 트랜스젠더 신입생 입학 포기 사건은 바로 이 점에서 '상호 배타적인 두 개의 비교집단의 존재'와 갈등이 드러난 사안이었지. 물론 당해 학생이 학교로부터 입학을 거부당한 것이 아니라 신입생이 스스로 입학을 포기했기에 그 학생이 (자연적으로 태어난 여성 재학생 내지 입학자들에 비해) 차별 대우를 받았는지는 확언을 할 수 없지만.

 

3) 마지막으로, '차별적 발언의 객체가 되는'에 있어서 특히 문제가 되는 인격권 중에서도 명예권. 인격권은 헌법 제10조에 의해 파생되는 독자적 기본권으로 인정받고 있음. 명예권은 인격권의 한 종류로서 "사람이나 그 인격에 대한 '사회적 평가', 즉 객관적ㆍ외부적 가치평가"를 의미함.(헌재 2005.10.27. 2002헌마425) 우리 법은 특히 개인의 명예권을 보호하기 위한 수단으로서 형사법률로 "명예에 관한 죄"를 규정해 보호하고 있음.

 

마. 요약하자면, 대한민국 국민인 트랜스젠더들은 당연히 우리 헌법상의 모든 기본권을 누리며, 특히 1) 성적자기결정권에 의해 자신이 정한 성으로 스스로를 정체화하여 그에 맞추어 생활하고, 수술받을 권리는 물론이고 공적 절차 상 성별을 정정할 것을 청구할 호적법상 권리를 가지고 있고, 2) 자연적으로 그 성별로 태어나 그렇게 살고 있는 다른 국민들과 마찬가지로 자신이 속한 성별에 따라 평등하게 대우받을 평등권을 누리는 한편 3) 인격권, 특히 명예권을을 누림.

 

 

2.

 

Q2. 트랜스젠더의 권리를 인정할 수 없다고 주장하는 이들(이하 '반대자'라 함)은 어떤 기본권을 주장할 수 있는가?
A2. 구체적으로는 표현의 자유.

 

가. 어떤 사건에서 당사자가 자신이 침해당했다고 주장하는 헌법 상 기본권들은 여러가지가 있을 수 있음. 이것을 기본권의 경합이라고 함. 즉 1) 하나의 기본권 주체가, 2) 국가에 대하여, 3) 동일한 사건에서 둘 또는 그 이상의 기본권을 동시에 주장하는 경우로 정의해 볼 수 있겠음. 이 경우 기본권들의 영역이 겹치는 경우를 법조경합(ex. 공무원이 해임되었을 때 '직업선택의 자유'와 '공무담임권'의 관계)이라고 하고 그냥 단순히 여러가지 기본권을 동시에 주장하는 경우는 법조경합 외의 경합(ex. 어떤 발언을 할 자유를 금지하는 경우 '양심 실현의 자유'와 '표현의 자유'의 관계.)이라고 함.


나. 그런데 마냥 당사자가 주장하는 기본권을 전부 다 세밀히 검토할 수는 없잖아? 그렇기 때문에 헌법재판소는 법조경합의 경우에는 일반-특별관계에 있거나 기본-보충관계에 있는 경우에는 각각 특별법적 지위에 있는 기본권(ex.공무담임권 vs 직업선택의 자유 중 공무담임권)과 기본법적 지위에 있는 기본권(ex. 행복추구권 vs 개별기본권 중 개별기본권)을 우선적으로 검토하는 한편, 법조경합 이외의 경합의 경우에는 "사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다."(1998.4.30. 95헌가16)라는 입장임.

 

다. 이 글에서 특히 문제로 삼고자 하는 "차별적 발언을 할 자유"에 관하여 헌법재판소는 "한편, 청구인들은 이 사건 조례 제5조 제3항이 종교, 나이, 임신 또는 출산, 성적 지향, 성별 정체성 등의 사유를 이유로 한 차별ㆍ혐오표현을 금지하고 있는 것이 표현의 자유와 더불어 양심의 자유, 종교의 자유, 행복추구권도 침해한다고 주장하나, 헌법 제21조의 표현의 자유는 종교의 자유, 양심의 자유 등 정신적 자유를 외부적으로 표현하는 자유인 것이고 그 주장취지 역시 표현의 자유 침해 주장과 내용상 동일하다 할 것이므로, 이 부분 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다."(헌재 2019.11.28. 2017헌마1356)고 하여 표현의 자유를 주된 기본권으로 삼아 판단하고 있음.

 

라. 그렇다면 과연 차별 내지 혐오표현도 표현의 자유로 보호받을 수 있을까? 


헌법재판소는 "차별ㆍ혐오표현도 표현의 자유의 보호영역에 포함되는 것인지 문제될 수 있으나, ‘차별ㆍ혐오표현’이라는 것이 언제나 명백한 관념이 아니고 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호되지 않는 표현에 해당하는지 여부는 표현의 자유라는 헌법상 기본권을 떠나 규명될 수 없다. 특히, 헌법 제21조 제4항은 ‘언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.’고 규정하고 있으나, 이는 표현의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 표현의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정으로 볼 것이고, 헌법상 표현의 자유에서 보호영역의 한계를 설정한 것이라고 볼 수 없다."(헌재 2019.11.28. 2017헌마1356)라고 하여 일단 그게 표현의 자유의 보호영역에 포함되는 것으로는 봄. 즉 이론적으로 지역혐오, 성별혐오, 인종혐오하는 발언도 표현의 자유의 보호 영역에 포함되는 것임. 


근데 좋아하기는 이르니까 아직 샴페인 넣어둬.

 

헌법재판소는 "표현의 자유의 보호 영역에 속한다"고 했지 "제한할 수 없다"고는 하지 않았음. 즉 이것도 국민의 기본권에 속하는 이상 헌법 제37조 제2항에 의해 법률로써, 혹은 법률에 의하여 제한받을 수 있다고 이해해야 함. 아래에서 보면 알겠지만 위 헌재결정문도 결국 '차별ㆍ혐오표현은 (일정한 경우) 제한되어야 한다'는 취지로 빌드업 쌓고 있는 중임.

 

3.

 

Q3. 기본권도 제한받을 수 있는가?
A3. 응.


가. 기본권은 헌법의 각 조문에 의해 보장되는 한편, 또한 2가지 수단에 의해서 제한될 수 있음. 첫번째는 헌법이고, 두번째는 법률임. 우리 헌법 상 기본권이 제한되는 경우는 크게 다음 3가지, 즉, 


1)헌법상의 개별 조문(ex. 헌법 제21조 제4항 제1문, '언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.')에 의해 직접 제한되는 개별적 헌법유보와, 


2) 신체의 자유에 관한 헌법 제12조 제1항 제2문('누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.')등과 같이 헌법 조항이 개별적으로 법률에 의한 제한을 명령한 경우를 일컫는 개별적 법률유보


3) 그리고 마지막으로 가장 중요한 헌법 제37조 제2항('국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.')에 근거한 일반적 법률유보로 나눠 볼 수 있음.

 

물론 일반적 법률유보의 경우에는 '긴급명령 · 긴급재정경제명령 · 조약과 국제법규를 법률로 볼 수 있는가' 등등의 문제들도 나오지만 대충 "국민의 기본권은 원칙적으로 국회가 합법적인 절차를 거쳐 입법한 형식적 의미의 법률로, 혹은 법률에 의하여(='법률의 구체적, 개별적인 위임을 근거로 하는 하위법령으로')만 제한될 수 있다." 정도로만 알아두자.


한편 공무원과 군인과 국가기관 간의 특별권력관계에 관한 이론적 논의가 있지만, 헌법재판소는 "군인은 (...) 일반인 또는 일반공무원에 비하여 상대적으로 기본권 제한이 가중될 수 있다."(헌재 2010.10.28. 2008헌마638)이라고 하는 바, 따라서 특별권력관계는 독립된 기본권 제한의 유형이 아니라 단지 기본권 제한의 정도에 관한 문제라고 보아야 함. 즉 군인, 공무원에 대하여도 원칙적으로 헌법 또는 법률에 의해서만 기본권을 제한할 수 있는 것임. 아마도 미 연방대법원의 트랜스젠더 장병 강제전역명령 합헌 결정이나 이번 우리나라의 성전환자 육군 하사의 전역 관련해서는 이 부분이 논점 중 하나가 되지 않을까 싶음.

 

나. 이 중 가장 중요한 마지막 3)일반적 법률유보 규정이 오늘 문제가 됨. 즉, 차별적 발언을 금지하는 것이 헌법 제37조 제2항에 비추어 일반적 법률유보의 한계를 벗어난 표현의 자유에 대한 침해인가 아닌가의 여부가 하나의 중요 논점이라는 것임. 이런 제한이 합헌인가 위헌인가에 관해 판단하기 위해서는 과잉금지원칙, 본질내용침해금지원칙, 법률유보원칙, 적법절차원칙 등등등 여러 기준들에 의해 엄밀히 심사해야겠지만 이것들이 뭔지 다 따져보려면 헌법소송법 한 학기 강의로도 모자라므로 일단 넘어가고, 아래 사례에서는 결국 과잉금지원칙, 법률유보원칙 등을 기준으로 하여 '서울시 교육청 인권조례에 의한 학교 내 차별적 발언 제한 조치'가 청구인들의 기본권을 침해하는가를 판단했다는 것만 알고 가자.

 

 

4.

 

양심실현의 자유를 제한할 근거.png

Q4. 트랜스젠더들을 보호하기 위해 반대자들의 자유를 제한할 수 있는가?
A4. 응.

 

가. 이 문제는 '내가 그러기 싫은데 왜 내가 너희들을 그렇게 대접해 줘야 하냐'는 물음에 대한 답이기도 함. 기본권은 본래 국가에 대한 개별 국민들이 주장할 수 있는 주관적 공권으로서의 성격도 가지지만, 전체적인 사회의 기본 원칙으로서 객관적 질서의 성격도 가지고 있다는 것이 이른바 기본권의 이중적 성격 이론이며 다수설이고 우리 헌법재판소의 태도임. 

 

즉 헌법재판소에 의해서 확인된 기본권은 한국의 객관적 질서로서 우리 사회가 지켜야 할 하나의 기본 원칙이 된 것이고, 당연히 국민들 간에도 이러한 질서를 지켜야 할 의무가 생기게 됨. 이것이 이른바 기본권의 대사인적 효력 이론임.

 

그렇다면 이런 기본권이 국민들 간에는 어떤 효력을 가지는 것일까? 기본권이 직접적으로 효력을 미치므로, 만약 국민간의 관계에서 기본권을 침해하는 상황이 발생했다면 이것은 법률의 근거를 찾을 것도 없이 바로 헌법에 의해 위법한 것이 된다는 직접적용설이 있지만 우리 헌법재판소와 다수설은 민법 등 법률을 매개로 영향을 미치게 된다는 간접적용설의 입장임.

 

정리하면, 우리나라에서는 "내가 그러기 싫으니까" 다른 사람의 확립된 기본권을 침해한다면, 중간 법률의 매개에 따라(=기본권 규정이 법률 각 조문의 해석기준이 되어) 민법 제750조 상 손해배상청구 등을 당할 수 있다는 것이지. 덤으로 우리나라는 인격권 중 명예권을 보장하기 위해서 형법 상으로 명예훼손죄와 모욕죄 등을 규정하고 있으므로 구성요건요소를 갖추고 책임이 인정된다면 형사상 책임을 지는 상황도 생각해 볼 수 있겠음. (+ 조금 다른 사례지만 미국의 경우에는 연방대법원이 동성결혼을 합헌 결정한 이후에도 종교적 신념을 이유로 동성 커플의 혼인신고 서류 접수를 거부한 캔터키 주의 공무원이 결국 법정모독형을 선고받아 구속된 사례가 있음. 개인의 신념을 끝까지 밀고 나가는 건 개인의 자유인데, 그 결과 법률적으로 아무 문제가 없이 평온할 것까지 매번 보장되지는 않음. https://www.voakorea.com/world/2944219)

 

나. 여기에서 문제가 되는 트랜스젠더들의 인격권 vs 반대자들의 표현의 자유는 전형적인 기본권 충돌 사례임. 기본권 충돌이란 "상이한 기본권 주체들이 상충하는 권익을 실현하기 위하여 하나의 동일한 사건에서 각기 대립되는 기본권의 효력을 국가에 대해 주장하는 것"을 의미함.(헌재 2005.11.24. 2002헌바95 등)


다. 그렇다면 기본권충돌을 해결하는 방법이 무엇일까? 1)기본권들의 가치를 비교해서 더 가치가 높은 기본권을 우선적으로 온전히 보호하고, 그에 반하는 기본권은 위 보호 영역에서 벗어나지 않는 선에서만 보장할 수도 있고, 2) 두 기본권을 조화롭게 해석해 동시에 보장하는 방법도 있겠지? 


헌법재판소에 따르면 두 기본권이 동등한 가치를 가지고 있다면 "상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 할 것"(헌재 1991.9.16. 89헌마165)이지만, "상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로"(헌재 2004.9.26. 2003헌마457) 결국 이와 같은 경우에는 두 기본권간의 서열관계를 찾아보는게 옳겠지.
 

 

4. 소수를 위해 다수의 권리를 제한할 수 있는가.png
라. 이 경우에 기본권의 서열을 검토함에 있어서 당해 권리를 주장하는 자들의 단순한 숫자 비교는 기본권간의 서열 관계를 판단하는데 유의미한 기준이 될 수 없음. 실제로 헌법재판소는 개인과 집단 간에 동일한 기본권이 충돌한 사안에 있어서 "개인적 단결권과 집단적 단결권이 충돌하는 경우 기본권의 서열이론이나 법익형량의 원리에 입각하여 어느 기본권이 더 상위기본권이라고 단정할 수는 없다."(헌재 2005.11.24. 2002헌바95 등)고 함. 즉, '우리 숫자가 더 많은데 우리 권리를 억압해도 되느냐?'라고 물어보면 '다른 요건들을 검토한 결과 그래야 한다면, 응.'이라고 답할 수 있겠지.


마. 그럼 본론으로 돌아가서, 표현의 자유와 인격권 중 어느 기본권이 더 우월한 기본권일까? 과연 소수자들을 위해 다수자들(?)의 차별적ㆍ혐오적 표현을 제한할 수 있는 것일까? 마침 따끈따끈한 최신 결정례가 하나 있음. 


"차별적 언사나 행동, 혐오적 표현은 개인이나 집단에 대한 혐오ㆍ적대감을 담고 있는 것으로, 그 자체로 상대방인 개인이나 소수자의 인간으로서의 존엄성을 침해하고, 특정 집단의 가치를 부정하므로, 이러한 차별ㆍ혐오표현이 금지되는 것은 헌법상 인간의 존엄성 보장 측면에서 긴요하다."(헌재 2019.11.28. 2017헌마1356) 


이 결정례에서는 "민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달에 의하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성ㆍ유지시켜 나가야 하므로 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 민주주의 사회에서의 표현행위는 표현행위자의 자아실현 및 민주사회의 다양성 보호와 관용의 증진, 대의민주주의 사회에 대한 비판과 감시의 기능을 수행하는 중요한 행위 중 하나인 것이다."라고 하여 차별적, 혐오적 표현 자체는 보호받아야 한다고 밝히지만, 뒤이어 "그러나 이 사건 조례 제5조 제3항에서 금지하는 차별ㆍ혐오표현은 의견의 자유로운 교환 범위에서 발생하는 다소 과장되고, 부분적으로 잘못된 표현으로 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 허용되는 의사표현이 아니고, 그 경계를 넘어 ‘타인의 인권을 침해’할 것을 인식하였거나 최소한 인식할 가능성이 있고, 또한 결과적으로 그러한 인권침해의 결과가 발생하는 표현이다. 따라서 이는 민주주의의 장에서 허용되는 한계를 넘는 것이므로 민주주의 의사형성의 보호를 위해서도 제한되는 것이 불가피"하다고 하여서, 최소한 자유로운 토론 과정에서 발생할 수 있는 다소 과장대고 부분적으로 잘못된 표현이 아니라 아예 대놓고 당해 소수자들을 모독하거나 차별하려는 의도의 언사(=반대자들의 '표현의 자유')는 당연히 소수자들의 인격권 보호를 위해 제한될 수 있다고 기준을 제시하고 있음. 


바. 물론 개붕이들 중에 '타인의 인격권 등 인권을 침해할 의도가 있었거나 최소한 인식할 가능성이 있는데도' 차별적 언사나 행동, 혐오적 표현을 하고 있는 이들은 소수일 거라고 믿어 의심치 않아. 하지만 만약 그런 소수 개붕이들이 '쒸익쒸익 나에겐 표현의 자유가 있는데? 우리 숫자가 더 많은데?'라고 화내고 있다면... 아시죠?

 

사. 결론적으로 트랜스젠더들을 보호하기 위해 반대자들의 자유를 제한할 수 있는가?에 대한 답변은 "헌법 제37조 제2항 상의 한계를 준수하는 한, 제한 할 수 있다."임.

 

 

 

덤. 조례의 지위

 

6. 조례의 지위.png

가. "조례의 지위"나 "조례에 있어서 결정"이 정확히 뭘 말하는 건지 잘 모르겠으니까 조례가 이와 같은 "헌마" 사건(=헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판, 이른바 권리구제형 헌법소원심판)의 대상이 될 수 있는지의 여부, 그리고 조례에 관한 헌법재판소 결정의 효력에 관해서만 간략히 정리함. 참고로 68조 제2항에 의한 헌법소원심판, 이른바 위헌심사형 헌법소원심판의 대상적격은 원칙적으로 국회가 적법한 절차를 걸쳐 제정한 형식적 의미의 법률에 한정되므로 조례는 이 형태의 헌법소원심판에 대하여는 원칙적으로 대상적격이 없다는 입장임. "헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다."(헌재 1998.10.15. 96헌바77)

 

나. 헌법 제107조 제1항과 제2항의 문언 해석상으로는 헌법재판소는 "법률이 헌법에 위반되는지의 여부"에 관하여 재판권을 가지고, "명령, 규칙, 처분 등이 헌법이나 법률에 위배되는지의 여부"에 관해서는 대법원이 심사할 권한을 가짐.

 

따라서 문언적으로는 헌법재판소에게는 명령, 규칙, 처분은 물론이고 조례에 대하여도 심사할 권한이 없다는 지적이 있으며, 헌법재판소가 헌법해석을 통해 조례 등에 대해 재판권을 가진다고 스스로 선언한 것은 위헌적인 헌법해석이라는 비판이 존재함. 한편으로 대법원도 헌법 제107조 제2항 상 '규칙'(=국가와 국민에 대하여 일반적 구속력을 가지는 이른바 법규로서의 성질을 가지는 명령 또는 규칙)에 자치법규(=조례)가 포함된다고 확장해석해 처분적 법규의 성격을 가지는 조례에 대하여는 대법원에 재판관할권이 있다고 주장하여 행정처분성을 인정, 항고소송으로 다루고 있음.(이른바 '두밀분교 폐지처분취소소송' 대법 1996. 9. 20. 선고 95누7994)

 

하지만 헌법재판소는 일관되게 "조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 등)"는 입장임. 다시 말해 헌법재판소는 조례가 국민의 기본권을 직접적으로(= 자유가 제한되거나, 권리 또는 법률상 지위의 박탈을 불러일으키거나, 의무를 부과함), 현재 침해한다면 이것은 헌법재판소법 제68조 제1항의 대상적격으로서의 국가의 공권력 행사에 해당하여 직접적으로 68조 1항 헌법소원심판의 대상적격을 가지고, 또한 이에 대해 달리 다툴 제도가 없으므로 보충성 요건의 예외에도 해당한다고 주장하고 있으며, 그렇게 행동하고 있다는 뜻임.(물론 위에서 보듯 대법원도 이와 별개로 자체적으로 처분적 법규의 성격을 가지는 조례에 대한 재판을 해오고 있음.)

 

다. 위 차별적 행동 내지 표현의 금지에 관한 헌재 2019. 11. 28. 2017헌마1356 결정에서 대상으로 소가 제기 된 조례 조항들은 총 12개였는데, 나머지는 다 적법요건 탈락으로 각하되고 그 중 본안판단으로 나아간 것은 "서울특별시 학생인권조례(2017. 9. 21. 서울특별시조례 제6608호로 개정된 것) 제5조 제3항" 하나였음. 이 조항에 대하여는 국가의 국민에 대한 직접적인 공권력 행사로서의 대상적격성을 인정할 수 있으나 그것이 기본권을 침해하지는 않는다는 취지로 기각 결정 된 것임.

 

라. 조례를 포함하여, 헌법소원심판 청구가 합헌이라는 이유로 기각된 결정의 경우에는 확정력의 측면에서 일사부재리의 효력, 기판력을 인정할 수 없음. 다시 말해 이에 관해서는 다른 적법요건을 갖추었다는 전제 하에 재차 동일 사안에 대해 헌법소원심판을 청구하여 본안판단을 받을 수 있다는 것임. 

 

마. 반면 마찬가지로 조례를 포함하여 헌법소원심판청구가 위헌이라는 취지로 인용된 결정의 경우에는 1) 헌재법 제39조에 의해 확정력을 가지게 되어 자기구속력, 불가쟁력, 기판력이 당사자들에게 미치게 되는 한편, 2) 헌재법 제75조 제1항에 의하여 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에까지 기속력을 가지게 되는바, 이에 따라 결정준수의무와 반복금지의무가 모든 국가기관에게 부여됨.

 

이 정도면 됐을까?

 

근데 솔직히 "소수를 위해 다수의 자유를 침해하는게 말이 되냐" 운운 하는 개붕이한테 법학 전공지식 딸린다고 욕먹으니 상당히 어이가 없긴함. ㅅㄱ.

11개의 댓글

11 일 전

저격글을 쓰려면 키배 전문을 다 가져와라.

저격글 쓰면서 내용중 가장 중요한 양심의 자유를 의도적으로 빼먹은 이유가?

 

'난 종교인이니 성경말씀에 따라 게이들을 돌로 쳐 죽일거야' 적극적 양심실현

'난 과학자로서 남성염색체를 가진 사람을 '그녀'라고 부를수는없어' 소극적 양심실현.

 

위처럼 전자의 경우는 상대의 기본권을 심각하게 침해할 수 있으니 당연히 제한될 여지가 있지만

후자의 경우는 설령 상대방이 자신을 '그' 라고 부른다는것에 모욕감을 느낀다해도, 그것을 혐오표현이라고 볼 여지가 없다면 절대 제한할수가 없다.

 

또한 '자기결정권'은 '표현의 자유'와 마찬가지로 어디까지나 '국가'에게 간섭받지 않는다는거지, 타인에게 자신의 표현(자기결정권)을 강요할수 있다는 뜻이 아니다.

 

위의 벤 샤피로가 '국가가 나서서 법적으로 트젠들이 성별을 마음대로 바꿀수 없게 해달라' 라고 한다면 자기결정권을 침해한 것이겠지만 '난 생물학적 남성을 여성이라고 부를수는 없다' 라는 개인적 의견을 자기결정권 침해라고 볼수는 없다는 소리다.

 

미국의 연방대법원이 동성결혼을 합헌 결정한 이후에도 종교적 신념을 이유로 동성 커플의 혼인신고 서류 접수를 거부한 캔터키 주의 공무원이 결국 법정모독형을 선고받아 구속된 사례를 말했는데, 그건 어디까지나 국가기관인 '공무원'이 공무를 수행하지 않았으니까 처벌을 받은거지 개인의 신념 때문에 처벌을 받은게 아니다. 어떻게 이걸 표현의 자유와 엮을 생각을 하냐?

 

만약 공무원이 아닌 민간인이 '난 동성결혼을 인정하지 않는다' 라고 시위하다 처벌받았으면(애초에 일어날리 없는 이야기지만) '표현의 자유'를 중시하는 미국사회 전체가 뒤집혔을거다.

 

개인의 의사와 관련없이 생물학적 남성을 '그' 라고 부르는 행위를 어떻게든 혐오표현의 영역에 놓고 싶은가본데 솔직히 말해 어이가 없을뿐이다.

무신론자에게 '당신도 하느님의 아들입니다' 라고 말하면 이것도 자기결정권을 침해한 혐오표현이냐?

1
@데빠

1. '트랜스젠더를 그 사람이 스스로 선택한 성별로 부르지 않겠다'는 소극적 양심실현의 자유도 이미 외부로 표출된 이상 '혐오표현이라고 볼 여지가 있다면' 헌법 제37조 제2항의 사유에 따라 제한될 수 있다는 점은 인정하고 있는 것으로 알겠음. 또한 위에서도 지적했지만, 이 경우에는 소극적 양심실현의 자유에 비해 표현의 자유가 '사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권'이라고 보아야 하므로 앞으로 공개 석상에서 트랜스젠더 개념에 반대하고자 하는 자신의 신념을 표현할 '표현의 자유'가 제한받을 수 있는지에 대해서 논해야 할 것임.

 

2. 개인이 국가가 아닌 사인인 제3자에게 자신의 자기결정권의 존중을 요구할 수 없다면 왜 강간죄의 보호 법익으로서 성적자기결정권(구체적으로는 "자신의 성행위의 상대방을 결정할 권리")이 인정되는 것인지 설명할 수 있음?

 

한편 연명치료중단에 관한 대법원 판결에서도 원칙적으로는 개인의 자기결정권에 따른 결단을 사인인 제3자가 존중해야 할 의무가 있다고 판단하고 있음. "자기결정권 및 신뢰관계를 기초로 하는 의료계약의 본질에 비추어 강제진료를 받아야 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 환자는 자유로이 의료계약을 해지할 수 있다 할 것이며(민법 제689조 제1항), 의료계약을 유지하는 경우에도 환자의 자기결정권이 보장되는 범위 내에서는 제공되는 진료행위의 내용 변경을 요구할 수 있을 것이다. 따라서 환자의 신체 침해를 수반하는 구체적인 진료행위가 환자의 동의를 받아 제공될 수 있는 것과 마찬가지로, 그 진료행위를 계속할 것인지 여부에 관한 환자의 결정권 역시 존중되어야 하며, 환자가 그 진료행위의 중단을 요구할 경우에 원칙적으로 의료인은 이를 받아들이고 다른 적절한 진료방법이 있는지를 강구하여야 할 것이다."(대법 2009.5.21. 2009다17417)

 

결국 성적자기결정권을 포함한 자기결정권은 그 성질상 사인간의 관계에 적용될 수 없는 기본권이 아니어서 사인간의 관계에 적용되어 자기결정에 따른 결단은 상대방의 존중을 받을 대상이 된다고 보아야 하며, 앞서 지적했듯 트랜스젠더의 성적자기결정권의 영역에 포함되는 지에 대해 논의되고 있는 것 중 하나인 '자신이 결정한 성에 따라 생활할 권리'에는 자신의 성적지향에 따라 생활 양식을 스스로 결정하고 그렇게 행동하는 것 뿐만 아니라 특정한 타인과 사회 일반으로부터 그 결정을 존중받으며 생활할 권리도 당연히 포함된다고 보아야 함.

 

3. 내가 위 링크글의 댓글에서도 지적했듯이 생물학적으로 트랜스젠더가 다른 성별의 특질을 가지고 있다는 사실뿐만 아니라 '트랜스젠더를 그 사람이 스스로 결정한 성별이라고 보지 않겠다'는 공공연한 발언은 결국 자신은 트랜스젠더의 자기결정권에 따른 결단을 존중하지 않겠다는 선언이라고 보아야 하고, 여기에는 '그 결단은 존중받을 가치가 없는 것이다'라는 발언자의 트랜스젠더에 대한 경멸적, 혐오적 가치판단이 포함되어있다고 봐야 함.

 

나는 벤 샤피로의 발언이 현재 법규적으로 금지되는 위법한 발언임이 분명하다고 단언하는 것이 아님. '1) 벤 샤피로의 발언에 경멸적, 혐오적 가치판단이 분명히 포함되어 있고, 2) 그러한 발언은 혐오발언으로서 비판의 대상이 되어야 하고,  3) 그와 별개로 혐오적 표현이 법적으로 무제한적으로 허용되는 것이 아니라 일정한 요건을 갖추었다면 제한될 가능성도 있으며, 4) 또한 사회적으로 트랜스젠더 등 성소수자의 보호를 위하여 일정한 요건과 기준을 갖추어 그러한 제한을 제도적으로 도입할 필요성이 있다.'고 주장하는 것임. 

 

4. 캔터키 주 공무원을 언급한 것은 표현의 자유나 개인의 신념의 표출을 '이유로' 처벌받았다고 주장하는 것이 아니라, 개인이 그 신념을 바탕으로 행동하는 것은 자유이지만 그것이 완전히 자유롭게 보장되는 것이 아니고, 얼마든지 다른 사유에 의해(공무원의 법적 의무를 포함해) 법률적으로 문제가 발생할 수 있다는 차원에서 언급한 것임. 다시 내 글의 그 부분을 잘 읽어보길 바람.

 

5. 자기결정권 침해와 혐오는 엄격히 구분해야 함. 혐오적 표현은 '그 사람의 사회적 평가를 저하시킬만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현'하는 것이기 때문임.

 

한국을 비롯한 대부분의 현대 사회에서는 무신론자와 트랜스젠더가 사회에서 평가받는 지위는 분명히 다르기 때문에(=무신론자가 소수자라고 하긴 힘들지만 트랜스젠더는 명확히 소수자이기 때문에.) 대부분의 경우 단순히 무신론자에게 '당신도 하느님의 아들입니다'라고 말 하는 것은 자기결정권을 침해한 것이 아니라고 보아야 하겠지만, 나는 특정한 상황(이를테면 무신론자가 소수자가 되어서 '종교를 믿지 않을 권리'에 대해 사회적인 억압이 구체화, 현실화 되는 상황 등.)에서 '나는 그 사람이 무신론자라고 자칭하고 신앙생활을 거부할 권리가 있음을 인정하지 않겠다.'는 취지로 발언한다면 그것도 자기결정권을 침해한 것이라고 볼 여지가 있다고 생각함. 왜냐하면 종교적 신념에 근거해 행동할 자기결정권은 이미 그 개념이 인정된 바 있고(대법 2014.6.26. 2009도14407) 그렇다면 당연히 종교를 믿지 않을 소극적인 종교적 신념에 따라 행동할 자기결정권도 있다고 보아야 하기 때문임.

0
10 일 전
@안암잉여종결자

1. 교회목사가 사상에 반하는 집단을 악마, 사탄등에 묘사하여 연설을 해도 개인의 '자기결정권' 침해라고 봐줘야할지 의문이 생기는데

'젠더적 성별을 인정 할수 없다'라는 소극적 양심실현을 위해 '섹스의 성별로 대상을 부르겠다' 라는 외부표출을 '혐오표현'의 표현에 넣을 수 있다고 생각한다면 난 더 해줄말이 없다.

 

2. 일단 네가 제정신인지를 진지하게 묻고싶다. '성적자기결정권'이란 '개인이 스스로 내린 성적 결정에 따라 상대방을 선택하여 성관계를 가질 수 있는 권리.' 를 말한다.

따라서 동성애자는 동성에게 성관계를 요구할수 있으며 합의하에 성관계가 이루어진다면 국가는 해당 성행위를 이유로 개인을 처벌할수 없다. 단, 상대는 동성애자의 요구를 승낙, 거절할수 있는 권리가 있는데, 이는 상대또한 '성적자기결정권'을 가진 사람으로서 존중받아야하기 떄문이다. '성적자기결정권'을 타인에게 요구하는것이야 당연한 권리라 쳐도 상대가 그것을 승낙할지 말지는 별개의 문제다.

 

연명치료중단에 대해서는 '여호와의 증인' 신도로 예를 들 수 있는데, 가령 신도가 자신의 신앙으로 수혈을 거부하여 결과적으로 개인의 연명치료를 중단한다면 이는 존중받을수 있다. 그러나, 만약 '여호와의 증인' 신도가 개인의 신앙을 이유로 제 3자의 수혈을 막는다면 이는 기본권 침해로 봐야하며 제한될수 있다.

다시말해 여호와의 증인 앞에서 제3자가 '난 수혈거부를 받아들일수 없어 난 수혈받을래' 라고 말한다 해서 그것이 '자기결정권'침해는 아니라고.

 

3. '소극적양심실현의자유' 중 하나가 바로 '양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유'다.

''트랜스젠더를 그 사람이 스스로 결정한 성별이라고 보지 않겠다'는 공공연한 발언은 결국 자신은 트랜스젠더의 자기결정권에 따른 결단을 존중하지 않겠다는 선언이다.' 라고 했는데, 결론부터 말하면 말도 안되는 소리다.

 

트젠이 본인의 결단에 따라 스스로결정한 성별을 발언할 자유와 반대자가 그 발언에 따르지 않을 자유는 동등하게 존중받을 수 있기 때문이다. 반대자가 '넌 너를 여자라고 외칠수 없어!' 라고 말한게 아니고, '난 너의 권리를 존중하지만 나의 권리또한 마찬가지로 중요하기때문에 네가 나에게 젠더의 성으로 불러달라는 요구는 진실이라고 받아들일수 없어' 라는 의미이다

벤 샤피로 또한 정확히 이러한 의미로 한말이다.

오히려 트젠들이 벤 샤피로에게 '넌 나를 젠더의 성으로만 불러야해!' 라고 주장한다면 오히려 이것이 '소극적양심실현의자유'를 침해하고있는거다.

 

4. 의식적이든 무의식적이든 고의든 아니든 신념이든 장난이든 어떠한 행동이 법을 어긴다면 당연히 처벌 받는다. 어디까지나 행동이 문제임에도 굳이 '개인이 그 신념을 바탕으로 행동하는 것'을 예를 들길래 이부분을 지적한거다. 한마디로 걘 그냥 공무원으로서 법을 어긴거야. 마찬가지로 트젠들의 '자기결정권'에 따른 요구가 법에 저촉된다면 역시 제한되겠지?

 

5. 소수자든 다수자든 국민은 동등한 권리를 가진다. 왜 굳이 소수자 논리를 끌고오는지 모르겠네? '섹스의 성으로 당신을 부르겠다' 라는 말이 '그 사람의 사회적 평가를 저하시킬만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현'한다고 느낀다면 맘대로 느끼라그래. 본인 감정인데 어쩌겠어. 근데 그것을 사실이라고 주장하려면 니그로, 칭챙총, 사탄, 악마 처럼 역사, 종교등의 자료와 근거를 바탕으로 설명해야하지 않을까? 그냥 '내가 기분나쁘니까 혐오표현이에요!' 라고 주장하고 싶은거라면 그렇게 말할게 아니라 이렇게 말해야지 '난 내 가치가 타인의 가치보다 우월하다고 생각해요!' 결국 이런 논란의 쟁점은 어떤 집단이 자신의 가치를 타인에게 강요함으로써 생기는 문제거든.

 

0
@데빠

1. 나도 그 부분에 대해서는 더는 해 줄 말이 없음.

 

2. 너는 지금 강간죄의 법익침해 구조에 대해서 완전히 잘못 이해하고 있음.

 

네가 예시로 든 동성애자의 성적 자기결정권 행사는 적극적인 의미로 "다른 사람과 성교를 함께 할 것을 결정할 권리"를 의미하는 것이고, 내가 예시로 든 강간죄의 침해법익은 피해자의 성적자기결정권 중에서도 소극적인 의미로 "자신이 원하지 않는 사람과의 성관계를 거부할 권리"임. 동성애자가 성적 자기결정권의 행사로 성교를 제안한 것을 상대방이 거부한 것이 바로 이 '소극적인 의미의 성적자기결정권'을 행사한 것임. 동성애자만 성적 자기결정권을 행사한 게 아니고 상대방도 자기결정권을 행사한 것이라고.

 

강간죄에서 성적자기결정권이 문제가 되는 것은 피해자의 거절(=피해자의 성적 자기결정권의 주장)을 상대방이 '승낙하지 않고' 강제로 성교했기 때문임. 네 말대로 강간죄의 범죄자가 피해자의 거절을 승낙할지 말지는 별개의 문제가 맞지만 만약 그 거절을 승낙하지 아니하고 강제로 성교를 하게 된다면 범죄를 구성하게 되는 것임.

 

동성애자의 적극적인 성적자기결정권(=성교를 제안할 권리) vs 상대방의 소극적인 성적자기결정권(=자신이 원하지 않는 사람과의 성관계를 거부할 권리)의 구조를 다시 한 번 곰곰히 잘 생각해보길 바람.

 

네가 언급하는 여호와의 증인의 자기결정권 행사 부분은 "의료 행위에서 수혈받는 행위를 거부할 자유"인 것이고, 내가 이야기하는 트랜스젠더의 자기결정권은 "일상생활에서 자신이 선택한 성별로 생활하고 그에 따라 대우받을 권리"를 말함. 당연히 일상생활에서 제3자가 "나는 수혈을 받을거야"라고 발언한 것은 여호와의 증인이 의료행위에서 수혈받지 않을 것이라는 결단을 침해한 것이 되지 않겠지만, 트랜스젠더에게 "넌 네가 선택한 그 성별이 아니야"라고 발언하는 것은 트랜스젠더가 일상생활에서 선택한 성별로 생활하고 대우받을 권리를 침해한 것이 되겠지.

 

3. 당연히 벤 샤피로가 자신의 그러한 신념을 외부로 표출하는 것과 트랜스젠더들의 인격권 내지 성적자기결정권은 상호 충돌하고, 그 결과 양자는 어떤 형태로든 제한받게 됨.

 

내가 이미 본문에서 지적한 것 중 하나가 바로 그러한, 표현의 자유를 제한하는 것이 일정한 상황에서는 정당화 될 수 있다는 것이었음.

 

4. 이견 없음.

 

5. 다시 한 번 말하지만, 나는 트랜스젠더의 성적자기결정권의 요소로 논의되고 있는 것 중 '자신이 선택한 성별로 생활할 권리'의 부분에는 '타인과 사회 일반으로부터 자신이 선택한 성별로 대우받을 권리'가 포함되는 것이 당연하다고 생각함. 그리고 트랜스젠더가 그렇게 결단을 내린 이상, 공공연하게 '아니, 나는 당신을 당신이 선택한 성별로 지칭할 수 없다'고 발언하는 것은 '나는 당신의 선택을 존중하지 않겠다.'는 선언이라고 보아야 함.

 

그런데 이 '존중하지 않겠다'는 선언에는 '상대방의 그러한 결단은 나로부터, 혹은 사회적으로 존중받을 가치가 없다'는 가치판단이 당연히 바탕이 되었다고 생각해야 함. 다시 말해 트랜스젠더들의 성적지향 자체가 사회적으로 존중받을 가치가 없다고 판단한 것이나 마찬가지이지. '나는 너희들의 성적지향을 존중하지만 너희들이 그 지향에 따라 결단한 것을 존중할 생각은 없다'는 것은 그야말로 말장난에 불과하기 때문임. 이것을 부인할 수는 없으리라고 봄.

 

소수자의 정체성을 규정짓는 요소가 사회적으로 존중받을 가치가 없다고 선언하는 것이 과연 소수자에 대한 혐오적 감정의 표출이 아니라고 할 수 있을까?

0
9 일 전
@안암잉여종결자

2. 내가 뭘 잘못 이해하고 있다는거? 내가 말하는게 바로 그거구만.

아마도 넌 벤 샤피로의 '난 너의 젠더와는 상관없이 섹스의 성별에 따라 부를거야' 라는 말을 강간죄와 연관해서 트젠에 대한 법익침해라고 생각하나본데, 오히려 침해한 쪽은 트젠쪽이지, 벤 샤피로의 의사와 상관없이 자신을 젠더에 따라 불러줄 것을 요구하는거니까.

 

넌 앞서 젠더반대자의 '트랜스젠더를 그 사람이 스스로 선택한 성별로 부르지 않겠다'는 소극적 양심실현의 자유와 이미 외부로 표출된(엄밀히 말하면 이 표현은 잘못된거지만) 적극적 양심실현의 자유를 구분했으면서

어째서 트랜스젠더들에겐 스스로 자신의 섹스의 성별을 따르지 않을 '소극적 양심실현의 자유'와 상대에게 자신의 섹스의 성별로 부르지 말것을 요구하는 '적극적 양심실현의 자유' 를 구별하지 않음? 이 둘은 같지않다.

 

 

3. '표현의 자유를 제한할수 있다' 라는 말을 너무 쉽게해버리는데 페미들이 남성을 '잠재적 범죄자'라고 발언하고, 강용석이 아나운서 비하발언으로 사회적 지탄을 받아도 법적으로 책임지지 않은것처럼 표현의 자유란건 그렇게 쉽게 제한할수 있는게 아니다. 특히 개인이 아닌 집단에 대한 발언이라면 더더욱.

 

 

5. 무신론자가 유신론자에게 '난 당신을 존중하지만 당신의 종교는 따르지 않을것이며 믿지도 않을것이다.' 라고 한다면 이것은 말장난인가? 바로 이러한 자세가 무신론자든, 유신론자든 어떤종교든 자신의 영역에서 신앙과 신념을 지킬수 있게해주고 또한 공동체로서 서로를 존중해줄 수 있게 해주는 자유민주주의의 가장 중요한 가치인데도? 이것은 각각 동등한 권리를 가진 공동체로서 존중받는것과 개인의 사상이 인정받는것을 구분하지 않고는 설명할수 없는 일 아닌가?

여타 다른 헤이트스피치와 '당신의 젠더적 사상은 따를 수 없지만 당신의 섹스의 성별은 존중하겠다' 라는 발언을 동일선상에 놓고 싶어하는데, 정말로 헤이트스피치의 사례들을 찾아봤다면 벤 샤피로의 발언을 혐오발언으로 규정할 근거가 없다는 것을 알 수 있음.

 

멀리갈거 없이 그냥 이번 트젠 여대 입학문제만 봐도 성소수자를 향한 헤이트 스피치의 수준이 어느정도인지 잘 알텐데? 그 결과 트젠은 네가 말한 '자신이 선택한 성별로 생활할 권리'를 포기해야 했지. 헤이트 스피치가 성소수자 개인의 권리를 침해한 확실한 사례라고 해도 되겠지?

 이처럼 상대에게 표현할수 있는 혐오발언이 산처럼 쌓여있고 그 방법이 효과적으로 개인의 권리를 침해하고 있다는것이 입증되었는데, 저런 확실한 혐오발언 냅두고 젠더반대자들이 트젠에게 '넌 사회적으로 존중받을 가치가 없어' 라는 말을 하고 싶어서 '당신의 젠더는 따르지 않는다' 라는 표현을 쓰는거라고 주장한다면 논리적 비약이 너무심한거지.

0
11 일 전

배우신분.

0
10 일 전

븅신같은 저격충새끼. 애초에 니 주장은 시작부터 잘못된 전제를 깔고 가기 때문에 성립 될 수가 없음. 생물학적인 여성이 여성이고 남성이 남성이다는 당연한 말을 소수자를 향한 혐오발언이라고 니멋대로 단정지었기 때문임. 혐오발언이 아닌데 혐오발언이라고 쉐도우복싱을 좃나게 치니 너에게 남은건 정신승리뿐. 신고나 쳐드세용 ㅎㅎ

0
10 일 전

그리고 니 주장을 분명히 해라. 법률같은 개소리 하지말고. 애초에 1949년에 시작된 어설픈 젠더 이론이 제 3의 성, 혹은 수백만이 넘는 수의 젠더를 정당화 할 수 있다는 근거가 있어야 혐오가 성립하지 검증도 안된 이론으로 자기 정체성을 규정하고 거기에 반대하면 혐오라고? 가정법을 써서 그게 혐오라고 법적으로 인정받는다 치자. 결국 니 개소리는 순환논증 정신승리로 끝난다. '젠더이론을 부정하는건 혐오이다-법이 그렇다-따라서 젠더이론을 부정하는건 혐오이다.' 허수아비 적당히 때리자 ^^

0
@지나가던궁예

1. 나는 트랜스젠더의 성적자기결정권의 요소로 논의되고 있는 것 중 '자신이 선택한 성별로 생활할 권리'의 부분에는 '타인과 사회 일반으로부터 자신이 선택한 성별로 대우받을 권리'가 포함되는 것이 당연하다고 생각함. 그리고 트랜스젠더가 그렇게 결단을 내린 이상, 공공연하게 '아니, 나는 당신을 당신이 선택한 성별로 지칭할 수 없다'고 발언하는 것은 '나는 당신의 선택을 존중하지 않겠다.'는 선언이라고 보아야 함.

 

그런데 이 '존중하지 않겠다'는 선언에는 '상대방의 그러한 결단은 나로부터, 혹은 사회적으로 존중받을 가치가 없다'는 가치판단이 당연히 바탕이 되었다고 생각해야 함. 다시 말해 트랜스젠더들의 성적지향 자체가 사회적으로 존중받을 가치가 없다고 판단한 것이나 마찬가지이지. '나는 너희들의 성적지향을 존중하지만 너희들이 그 지향에 따라 결단한 것을 존중할 생각은 없다'는 것은 그야말로 말장난에 불과하기 때문임. 이것을 부인할 수는 없으리라고 봄.

 

소수자의 정체성을 규정짓는 요소가 사회적으로 존중받을 가치가 없다고 선언하는 것이 과연 소수자에 대한 혐오적 감정의 표출이 아니라고 할 수 있을까?

 

2. 네가 젠더이론에 대해서 어떻게 생각하건 간에 우리 사회에서 가장 보수적인 기관으로 꼽히는 대법원조차도 최소한 2006년부터 Gender라는 개념을 받아들여 판단하고 있다는 건 주지의 사실임.

 

법리적으로 보았을 때 대법원이 설시한 판결 이유는 법률적 효력을 가지는 것이 아니라 대법관들이 그렇게 판단한 이유에 불과함. 다시 말해서 이것은 내가 "젠더이론을 부정하는 것은 혐오이다 - 법이 그렇다." 고 주장한 게 아니라 "젠더 이론은 우리 사회에서 가장 보수적인 집단으로 꼽히는 대법원에서조차 그 개념을 부정할 수 없는 것으로 받아들여지고 있다."고 예시를 든 것임.

 

그렇다면 젠더 이론은 어쩌면 우리 사회의 여러 가치를 결정하고 보호하는 영역에 있어서 상당히 보편적으로 받아들여지고 있는 것은 아닐까? 네 확신과는 달리?

0
@안암잉여종결자

한편으로, UCLA 윌리엄스 연구소에서 2019년 작성한 "트렌스젠더 권리에 대한 여론 : 한국"이라는 보고서에 따르면.

 

"태도를 직접적으로 평가했을 때, 반 이상의 응답자들이(59.1%) 트랜스젠더들이 그들의 신체와 성별 정체성을 일치시키기 위한 수술을 받도록 허용되어야 한다는 데 동의했고, 트랜스젠더들이 차별받지 않고 보호받아야 한다는 데 동의한 응답자도 절반이 넘었다(56.9%)(그림 2). 뿐만 아니라, 트랜스젠더들이 군복무를 하도록 허용되고(45.2% vs. 36.3%) 임신이나 출산을 하도록 허용되어야 한다고(44.9% vs.40.7%) 동의하는 응답자가 동의하지 않는 응답자들보다 더 많았다. 트랜스젠더들이 자식을 입양하도록 허용되어야 한다는 데 동의하는 응답자와 동의하지 않는 응답자의 비율은 비슷했다(각각 42.5% vs. 43.6%)."(P.5)

 

"일반적으로, 많은 수의 응답자들이 트랜스젠더에 대해 긍정적 태도를 갖고 있었다. 트랜스젠더인 사람들이 타고난 것이며(각각, 47.6% vs. 36.5%) 용감한 사람들(47.9% vs. 38.8%)이라는 진술에 동의하는 응답자가 동의하지 않는 응답자보다 비율이 더 높았다. 오직 소수의 응답자들만 트랜스젠더들이 죄를 범하고 있다 (13.4%), 일종의 정신 질환을 가지고 있다(25.3%) 또는 신체적 장애를 가지고 있다는 데(32.7%) 동의했다. 6 개 항목 전체에서 11.8%에서 19.0% 사이의 응답자가 “모른다”는 응답을 선택했다."(p.7)

"한국 사회는 트랜스젠더에 대해 더 관대해지고 있고(43.9% vs. 43.6%) 한국 사회가 트랜스젠더를 지지하고 보호하기 위해 더 많은 일을 하기를 원한다에(44.2% vs. 40.6%) 동의하는 응답자가 동의하지 않는 응답자보다 비율이 더 높았다(그림 4)."(p.8)

 

라고 하는데, 그렇다면 Gender라는 개념은 어쩌면 우리 사회의 일반적인 구성원들에게도 상당히 보편적으로 받아들여지고 있는 것은 아닐까? 네 확신과는 달리?

0
8 일 전

막줄혐

0
번호 제목 글쓴이 날짜
공지 젠더 이슈 판입니다. 젠더 이슈에 관련된 글을 올려주시기 바랍니다. 29 overflow 2018.06.11
1475 이천 경찰 자살 여초 반응 40 아하라비야 1 일 전
1474 재미로 보는 한일커플 이혼률 93 비가오는날 8 일 전
1473 페미니즘은 필요없지만 보빨남이 필요한 여성 5 보노에몽 10 일 전
트랜스젠더와 반대자들의 기본권에 관하여 11 안암잉여종결자 11 일 전
1471 PC의 반댓말은 극우인가? 5 지나가던궁예 12 일 전
1470 페미니즘의 풍자? 9 안드로이드 12 일 전
1469 트젠 들 에게 너무 잔인한 현실 434 안드로이드 12 일 전
1468 ㅋㅋ 씨발 40 파란얼굴 12 일 전
1467 이하늬의 축하 뒤풀이 참석이 불편한 이유를 찾아보았다. 80 ASTROWORLD 13 일 전
1466 기생충 아카데미 수상으로 유일하게 화난 분들.jpg 93 파랑1 14 일 전
1465 미혼부는 아이 출생신고도 제대로 못하는게 말이되나 8 qwers 15 일 전
1464 홍준연 오세라비는 이제 생두부 15 일 전
1463 ? 77 피자맨 15 일 전
1462 숙대는 진짜 어메이징하다 ㅋㅋㅋㅋ 1 아이오와주포맛 16 일 전
1461 숙대 트랜스젠더 입학포기 기사 베플 9 최고급냉장육 17 일 전
1460 이번 조니 댑과 엠버 허드 사건에 대한 각 사이트 반응 정리 콤프 17 일 전
1459 나니고래? 소데스까... 힐과행복을드려요 17 일 전
1458 조니 뎁 녹취록 공개 이후 시간 경과에 따른 여초 사이트 반응 49 치킨누들 18 일 전
1457 탈코르셋이 필요한곳 71 꾸짖을갈 18 일 전
1456 우리나라 남녀차별 있는거 확실하다 3 전기 18 일 전
서버에 요청 중입니다. 잠시만 기다려 주십시오...